Con fecha 7 de diciembre 2018, el Poder Ejecutivo sometió a consideración de la Asamblea General, el proyecto de ley mediante el cual se aprueba el “Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR”, en adelante “el Protocolo”, firmado el 21 de diciembre de 2017. Por: Dra. María Emilia Mareco (*)
- Consideraciones previas
El Protocolo crea un marco normativo que regula las compras gubernamentales entre Estados Parte del MERCOSUR. Se presenta como un instrumento que contribuye a la armonía y unidad de este tipo de negociaciones en el ámbito del bloque regional MERCOSUR, y como una herramienta que aporta pautas para el intercambio de bienes y servicios entre Uruguay y otros países y entre el propio MERCOSUR y los demás bloques regionales. Cabe mencionar, que el Protocolo se encuentra estructurado en cinco capítulos y nueve anexos, estos contienen las ofertas de cada Estado Parte. En esta entrega analizaremos sucintamente el primer capítulo referido al
“Ámbito de aplicación”, logrando de esta forma un primer acercamiento al tema.
- Ámbito de aplicación
De acuerdo a lo preceptuado por su artículo 2.1, el Protocolo se aplica a las contrataciones públicas, definidas por el mismo como
“cualquier forma de contratación de bienes o servicios, incluidos los servicios de construcción, o una combinación de ambos, realizada por entidades de los Estados Parte con propósitos gubernamentales y no con vistas a su reventa comercial o a ser utilizados en la producción de bienes o la prestación de servicios para la venta comercial, a menos que se especifique de otro modo” (artículo 1)
. Tal como se indica en la definición aportada por el propio Protocolo, las contrataciones públicas amparadas por el mismo, son las efectuadas por las entidades que taxativamente se enumeran en el Anexo I, distinguiéndose de esta manera tres tipos:
- Entidades de nivel central:
- Poder Ejecutivo
- Poder Legislativo
- Poder Judicial
- Corte Electoral
- Tribunal de cuentas
- Tribunal de lo Contencioso Administrativo
- Banco Central
- Administración Nacional de Correos
- CODICEN
- UDELAR
- UTEC
- Entidades de nivel subcentral:
Se prevé en el Protocolo que se realizará un proceso de consultas con los Gobiernos Departamentales, tendientes a obtener su incorporación voluntaria.
A los efectos de nuclear otras empresas del Estado, los firmantes se comprometieron a negociar su incorporación en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigencia del Protocolo. Cabe destacar, que como se dispone en su articulado, las mentadas entidades podrán relacionarse a través de cualquier medio contractual, con el fin de adquirir bienes o servicios. En cuanto a los servicios a contratar, el Protocolo distingue la contratación de servicios en general de la contratación de servicios de construcción. Incluyéndose en los primeros los
“servicios de construcción, a menos que se especifique algo distinto” (artículo 1), y definiéndose los segundos como
“un servicio cuyo objetivo es la realización, por cualquier medio, de una obra de ingeniería civil o de construcción (…)” (artículo 1)
. En lo que respecta a los bienes y servicios objeto de intercambio, estos se encuentran detallados en los Anexos II, III y IV del Protocolo, ahora bien, sin perjuicio de la amplia libertad para contratar sobre ellos se listan ciertas limitaciones. Una restricción de carácter fundamental es el valor de la contratación, pues se podrán contratar servicios siempre que el valor de los mismos se encuentre estimado conforme las pautas establecidas en el artículo 4 del Protocolo. A tales efectos, y para obtener la valoración del contrato se tomará en cuenta: a) el cálculo del valor total máximo estimado a lo largo de toda la duración del mismo, incluidas las prórrogas previstas, para el caso de contratos adjudicados en partes separadas; b) para el caso de contratos de ejecución continuada se deberá calcular el valor máximo total estimado durante todo el periodo de vigencia y sus eventuales prorrogas; y c) por último, para el caso de contratos con plazo indeterminado, se deberán valorar los mismos conforme los criterios imperantes en el ordenamiento jurídico vigente de cada Estado parte para cada modalidad contractual, o en ausencia de legislación específica, se tomará como base el valor mensual estimado, multiplicado por cuarenta y ocho. Cabe mencionar, que el artículo en cuestión prohíbe fraccionar las contrataciones, así como utilizar un medio no previsto para establecer la valoración de los contratos. De esta forma se evita que a través de dichas maniobras se evada la aplicación del Protocolo. En igual sentido, se establece como limitación para la contratación de bienes y servicios, que el valor de los mismos estimado conforme venimos de analizar sea igual o superior a los umbrales que se establecen en el Anexo V del Protocolo. Para determinar dichos umbrales se utiliza como parámetro de fijación los denominados Derechos Especiales de Giro (DEG) que son publicados mensualmente por el Fondo Monetario Internacional y que deberán ser convertidos a moneda nacional para su aplicación por parte de cada Estado. En cuanto a las limitaciones, se establecen los siguientes montos: a) para la contratación de bienes el valor deberá ser igual o exceder 95.000 DEG; b) para la contratación servicios el valor deberá ser igual o exceder 95.000 DEG; y c) para la contratación de servicios de construcción deberá ser igual o exceder 4.000.000 DEG.
A nivel general el artículo 2.3 establece que el Protocolo no se aplica a:
- Contrataciones públicas realizadas por las entidades públicas entre sí, siempre que el objeto contratado no sea sub-contratado a un tercero que no sea entidad pública.
- Contratación de empleados públicos.
- Los acuerdos no contractuales ni cualquier forma de asistencia gubernamental proporcionada por un Estado Parte.
- La adquisición con el fin de proporcionar asistencia internacional.
- La adquisición de servicios de agencia o servicio de depósitos fiscales., servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribución de deuda pública.
- Las contrataciones públicas hechas fuera del territorio del Estado Parte, para el consumo fuera del territorio del Estado Parte.
- La contratación de servicios financieros.
- La adquisición o arrendamiento de tierras o alquiler de edificaciones, u otras propiedades inmuebles y sus derechos.
- Las contrataciones realizadas en virtud de los procedimientos o condiciones particulares de una organización internacional, o del financiamiento mediante donaciones internacionales, prestamos u otras formas de asistencia cuando los procedimientos o condiciones aplicables sean incompatibles con este Protocolo.
- Consideraciones finales
Según lo que venimos de ver, el Protocolo podría aportar un marco regulatorio que unifique las reglas para la realización de compras gubernamentales de bienes y servicios en el ámbito del MERCOSUR, contribuyendo en este sentido, a estandarizar y unificar los proceso de contratación. Sin perjuicio de ser éste su cometido principal, desde el punto de vista interno de nuestro país podría funcionar también como una guía que aporta pautas normativas para negociaciones y vinculaciones del mismo tenor con otros países y bloques regionales. Es del caso mencionar, que tal y como se indica en la exposición de motivos efectuada por el Poder Ejecutivo, si bien nuestro país tiene un régimen de contratación estatal abierto donde no se discrimina el origen del proveedor, no ocurría lo mismo con los restantes países integrantes del bloque, que tenían políticas diferenciadoras entre proveedores nacionales e internacionales. Por lo tanto, con la aprobación de este Protocolo y como expresara el Poder Ejecutivo se podrá generar un ámbito para ofrecer nuestros bienes y servicios a los restantes países del bloque.
